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Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do CP

Origem: STJ

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Ementa Oficial

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 273, § 1º-B, V, DO CP. CRIME DE TER EM DEPÓSITO, PARA VENDA, PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.
1. A intervenção estatal por meio do Direito Penal deve ser sempre guiada pelo princípio da proporcionalidade, incumbindo também ao legislador o dever de observar esse princípio como proibição de excesso e como proibição de proteção insuficiente.
2. É viável a fiscalização judicial da constitucionalidade dessa atividade legislativa, examinando, como diz o Ministro Gilmar Mendes, se o legislador considerou suficientemente os fatos e prognoses e se utilizou de sua margem de ação de forma adequada para a proteção suficiente dos bens jurídicos fundamentais.
3. Em atenção ao princípio constitucional da proporcionalidade e razoabilidade das leis restritivas de direitos (CF, art. 5º, LIV), é imprescindível a atuação do Judiciário para corrigir o exagero e ajustar a pena cominada à conduta inscrita no art. 273, § 1º-B, do Código Penal.
4. O crime de ter em depósito, para venda, produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais de procedência ignorada é de perigo abstrato e independe da prova da ocorrência de efetivo risco para quem quer que seja. E a indispensabilidade do dano concreto à saúde do pretenso usuário do produto evidencia ainda mais a falta de harmonia entre o delito e a pena abstratamente cominada (de 10 a 15 anos de reclusão) se comparado, por exemplo, com o crime de tráfico ilícito de drogas - notoriamente mais grave e cujo bem jurídico também é a saúde pública.
5. A ausência de relevância penal da conduta, a desproporção da pena em ponderação com o dano ou perigo de dano à saúde pública decorrente da ação e a inexistência de consequência calamitosa do agir convergem para que se conclua pela falta de razoabilidade da pena prevista na lei. A restrição da liberdade individual não pode ser excessiva, mas compatível e proporcional à ofensa causada pelo comportamento humano criminoso.
6. Arguição acolhida para declarar inconstitucional o preceito secundário da norma.
(AI no HC 239.363/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, CORTE ESPECIAL, julgado em 26/02/2015, DJe 10/04/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 273, §§ 1º E 1º-B, DO CÓDIGO PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FALTA DE COMPROVAÇÃO. NULIDADE DO FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. INOCORRÊNCIA.
1. Para a comprovação da divergência, não basta a simples transcrição da ementa ou voto do acórdão paradigma; faz-se necessário o cotejo analítico entre o aresto recorrido e o divergente, com a demonstração da identidade das situações fáticas e a interpretação diversa emprestada ao mesmo dispositivo de legislação infraconstitucional, o que não ocorreu na espécie.
2. Não tendo sido demonstrada a divergência nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 1.029, § 1º, do NCPC, c/c art. 255 do RISTJ), não pode ser conhecido o recurso especial interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional.
3. O crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal é de natureza permanente, de modo que não há ilegalidade na busca e apreensão por violação de domicílio, uma vez que a própria Constituição Federal autoriza a entrada da autoridade policial, durante o dia ou à noite, independente da expedição de mandado judicial.
DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI.
MAUS ANTECEDENTES. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade no Habeas Corpus n. 239.363/PR, declarou a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1º-B, do Código Penal, autorizando a aplicação analógica das penas previstas para o crime de tráfico de drogas, sem vedar expressamente a incidência da minorante do § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
Precedentes.
2. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa.
3. O fato de o sentenciado ostentar maus antecedentes é fator suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista na Lei de Drogas, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo.
4. A questão relativa ao atendimento dos requisitos objetivos para a aplicação da minorante não foi objeto de debates pela Corte de origem ao julgar o recurso de apelação, motivo que obsta o conhecimento da matéria em sede de recurso especial, porque ausente o necessário prequestionamento.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1192979/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 01/02/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 273, §§ 1º E 1º-B, I E V, DO CÓDIGO PENAL. ADEQUAÇÃO TÍPICA. RETORNO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM PARA A REALIZAÇÃO DA NOVA DOSIMETRIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Uma vez provido o recurso especial interposto pela defesa - a fim de desclassificar a conduta perpetrada pelo agravado para o crime previsto no art. 273, §§ 1º e 1º-B, I e V, do Código Penal -, deve ser determinado o retorno dos autos à Corte regional para a realização da nova dosimetria da pena, com a aplicação do preceito secundário previsto no art. 33, caput, da Lei. 11.343/2006, tal como decidido pela Corte Especial do STJ nos autos da AI no HC n.
239.363/PR. 2. Com a determinação - no recurso especial interposto pela defesa - de retorno dos autos ao Tribunal de origem para a realização da nova dosimetria da pena, fica inviabilizada, ao menos por ora, a execução provisória da reprimenda imposta ao recorrido, por ausência de esgotamento das instâncias ordinárias.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1488300/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018)



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Como citar este texto

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, V, do CP. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/f4a331b7a22d1b237565d8813a34d8ac>. Acesso em: 07/12/2019

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