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Ajuizamento da ação penal antes da constituição definitiva

Origem: STF e STJ

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Ementa Oficial

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO.
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO STJ, EM CONSONÂNCIA COM O DO STF. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA.
IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 24 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, e em absoluta consonância com os princípios constitucionais - notadamente o do devido processo legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo -, reformulou a admissibilidade da impetração originária de habeas corpus, a fim de que não mais seja conhecido o writ substitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento.
2. A perfectibilização típica do crime previsto no art. 1.º, incisos I a IV, da Lei n.º 8.137/1990 ocorre somente com o lançamento definitivo do tributo, antes do qual não há falar em justa causa para o exercício da ação penal.
3. A constituição do crédito tributário após o recebimento da denúncia não tem o condão de convalidar atos realizados em ação penal que, em completo descompasso com as normas jurídicas vigentes - inclusive com a Súmula Vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal -, desde o seu nascedouro não alcança o plano da validade jurídica. Precedentes.
4. Ordem de habeas corpus não conhecida. Writ concedido de ofício para o fim de determinar o trancamento da ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base no lançamento definitivo do crédito tributário.
(HC 238.417/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 26/03/2014)


Ementa: HABEAS CORPUS CONTRA INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. VÍCIO INSANÁVEL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A Súmula Vinculante 24 estabelece que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”. 2. Instaurada a persecução penal em momento anterior ao lançamento definitivo do débito tributário, não há como deixar de reconhecer a falta de justa causa para a ação penal. 3. Circunstância que a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal tem como “vício processual que não é passível de convalidação” (HC 100.333, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma). Precedentes: HC 97.118, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma; HC 105.197, Rel. Min. Ayres Britto. 4. Superação da Súmula 691/STF. 5. Ordem concedida, ratificada a liminar deferida, para anular o processo-crime instaurado contra o paciente.

(HC 97854, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-064 DIVULG 31-03-2014 PUBLIC 01-04-2014)


RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INC. I, DA LEI N.
8.137/90). NULIDADE DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA.
LANÇAMENTO DEFINITIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO E/OU CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE INEXISTENTE À ÉPOCA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA (STF, HC N. 81.611/DF). CONTROVÉRSIA JURÍDICA QUE PERDUROU NOS TRIBUNAIS ESTADUAIS E NO PRÓPRIO STJ.
SALVAGUARDA DAS AÇÕES PENAIS PROCESSADAS E JULGADAS NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA NESSE PERÍODO. CERTEZA DO DIREITO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SÚMULA VINCULANTE N. 24-STF.
FORÇA COERCIVA. STARE DECISIS. ATENDIMENTO AO SOBREPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. Nos poucos mais de 6 anos que separam o julgamento do HC n.
81.611-DF (DJ 10.12.2003) e a Súmula Vinculante n. 24 (DOU 11.12.2009) - o que evidencia o amplo e duradouro debate nos diversos julgados que antecederam e respaldaram o amadurecimento da proposta do aludido verbete -, não há dificuldade em encontrar pronunciamentos dos Tribunais pátrios ora pela manutenção da independência entre as instâncias administrativa e penal, ora em atendimento à orientação do Pretório Excelso.
2. Nesta Colenda Corte Nacional não foi diferente. Em prestígio à primeira corrente: HC n. 16.282/DF, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 23.3.2004; REsp n. 625.253/PR, rel. Min. Felix Fischer, DJ 28.2.2005; AgRg na MC n. 9.353/SP, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 11.4.2005, inter alia. Na esteira do STF: RHC n. 13.659/SP, rel.
Min. Hamilton Carvalhido, DJ 11.4.2005; HC n. 38.694, rel. Min.
Nilson Naves, DJ 22.2.2005; HC n. 39.268, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 9.5.2005; RHC n. 16.503/SP, rel. Min. Hélio Quaglia, DJ 22.3.2005.
3. E não seria de outra maneira, pois, em que pese a força de uma decisão plenária do STF, tal entendimento cristalizou-se em processo subjetivo, no qual, insta ressaltar, não houve declaração incidental de inconstitucionalidade de lei, provimento dotado de alcance retroativo, ou ex tunc, como ocorrido, v.g., quando da análise das questões da progressão de regime nos crimes hediondos, vedação da liberdade provisória e substituição da pena nos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes.
4. À época, a incipiência da questão julgada, que, a par da inexistência de declaração de inconstitucionalidade, ainda não definia a natureza jurídica da obstaculização da ação penal - quer a título de condição de procedibilidade, quer à feição de elemento normativo de tipo -, não desautorizou as autoridades fiscais a que, legitimamente, continuassem a comunicar condutas supostamente subsumidas nos incisos do art. 1º da Lei n. 8.137/90 ao Ministério Público, e este, a que continuasse, de modo independente, a oferecer denúncia ou a sustentar imputações já aforadas, ante a presença de justa causa para a ação penal.
5. A própria hipótese de ser o lançamento definitivo condição de procedibilidade para a ação penal, discussão que ainda perdurou por algum tempo, deve impor, em respeito ao princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º), a salvaguarda de todas ações penais propostas até então, à vista da induvidosa natureza processual do tema.
6. Antes do disciplinamento vinculativo bastava a caracterização dos indícios de autoria e da materialidade do delito, nos exatos termos do tipo, para respaldar o início, o desenvolvimento e a análise final da imputação, porquanto presente a justa causa e atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, a permitir o exercício da ampla defesa do acusado sem nenhuma dificuldade, como sempre ocorreu desde a publicação da Lei n.
8.137/90.
7. Em nítido reconhecimento da jurisprudência como fonte do Direito, a edição da Lei n. 11.417/2006, que veio a regulamentar o art. 103 -A da CF (redação dada pela EC n. 45/2004), permitiu ao Supremo Tribunal Federal, "após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta ou indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (...)." (art. 2º, grifou-se), o que ocorreu, a respeito da matéria, no dia 11.12.2009, com a publicação da Súmula Vinculante n. 24.
8. Veja-se que o aperfeiçoamento da interpretação moldada pelo Pretório Excelso, traduzido no entendimento vinculativo n. 24, ganha, aí sim, peso coercivo como um verdadeiro stare decisis, tal qual acontece no modelo judicial anglo saxão (commow law).
9. Na espécie, a conduta delitiva remonta ao período compreendido entre janeiro de 1997 e outubro de 2000; a denúncia foi recebida em 25.4.2002; a sentença condenatória foi publicada em 31.5.2007 e o julgamento do Tribunal a quo confirmatório da condenação aconteceu em 15.4.2008, atos anteriores ao caráter vinculativo do enunciado.
10. Há, ainda, que se mencionar, a latere, que a decisão do recurso na seara administrativa, ensejadora do lançamento definitivo, em nada alterou a descrição dos fatos imputados ao acusado, ora recorrente, que, "de janeiro de 1997 a outubro de 2000 exerceu comércio informal de veículos usados, realizando operações de venda que totalizaram R$ 10.363.829,71", conduta que redundou na supressão de tributos tipificada no art. 1º, inciso I, da Lei n. 8.137/90.
11. Nesse ponto, a par da questão temporal, em tudo pertinente ao argumento adrede trazido, não se pode olvidar do princípio da instrumentalidade das formas, tal qual argumenta o acórdão recorrido, pois o lançamento definitivo do crédito tributário se aperfeiçoou antes mesmo do julgamento em segundo grau, o que torna mais evidente a inocorrência de prejuízo, situação imprescindível ao reconhecimento de vício insanável, consoante reza o sistema das nulidades.
12. De qualquer sorte, antes da edição da Súmula Vinculante n.
24-STF, devem prevalecer, não somente por imperativo legal, mas também em atendimento ao Sobreprincípio da Segurança Jurídica - aqui abarcadas a reserva legal, a taxatividade e a anterioridade da lei penal -, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, cuja certeza do direito, erigida dos fatos praticados em data que dista, e muito, da publicação do enunciado - e, como visto, do primeiro precedente acerca da questão -, estava longe de considerar o lançamento definitivo do crédito tributário, seja como condição de procedibilidade da ação penal, seja como elemento normativo do tipo do inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/91, nos termos do HC n.
81.611/DF (precedentes do STJ e desta Corte).
13. Recurso especial não provido.
(REsp 1211481/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 15/04/2014)



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Como citar este texto

CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ajuizamento da ação penal antes da constituição definitiva. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/5cbdfd0dfa22a3fca7266376887f549b>. Acesso em: 18/09/2019

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